با استقرار حکومت اسلامی در سال ۱۳۵۷، عمر «قانون مجازات عمومی» نیز سرآمد و بار دیگر احکام شرعی، مبنای قضاوت درباره‌ی جرایم کیفری شدند
احد قربانی دهناری
گستره‌های گوناگون قوانین وضعی
قوانین وضعی را می‌توان به شکل‌های گوناگون دسته‌بندی کرد. نگاهی به اهداف قوانین وضعی در جامعه مدرن، ما را در مقوله‌بندی آن کمک می‌کند. هدف قوانین وضعی محدود کردن قدرت دولت و تعیین حق و وظایف شهروندان و دولت و تنظیم روابط بین شهروندان است.
قوانین وضعی با به‌روزکردن دائمی تلاش می‌کند به عدالت و تنظیم روابط در جامعه رو به رشد و همیشه در تغییر و تحول و به‌غایت پیچیده با دیدگاه‌ها و منافع مختلف دست یابد. به طور معمول با سه پرسش بنیادی، چه کسی؟ چه روشی؟ و چه چیزی؟ قوانین وضعی را دست‌بندی می‌کنند.
در پاسخ به پرسش «چه کسی؟» در واقع به دو جنبه پرداخته می‌شود:
الف) چه کسانی حق و صلاحیت وضع قانون را دارند؟
ب) قانون بر منافع، اختیارات و قدرت چه کسانی تأثیر می‌گذارد؟
برای هر دو جنبه نامبرده، قوانین مدون توسط نهادهای قانونگذاری و یا دولتی تدوین می‌شود.
در پاسخ به پرسش «چه روشی؟»، قوانین ماهوی مقررات را تعیین و تعریف می کند و قوانین آئین دادرسی روش اجرای قانون، طرز تعقیب مجرم و نحوه‌ی دادخواهی و اقامه دعوا در امور مدنی و جزائی را روشن می‌کند.
در ایران، نخستین آیین دادرسی کیفری در سال ۱۲۹۱ به نام «قوانین موقت محاکمات جزائی» در زمان وزارت مشیرالدوله تدوین و تصویب شد و در خرداد ۱۳۱۱ اصلاح شد و با عنوان «قانون محاکمات جزائی» در دادگاه‌های ایران به‌کار بسته شد.
در پاسخ به پرسش «چه چیزی؟» این پرسش مطرح می‌شود که آیا جرم مرتکب شده یک جرم عمومی است یا یک جرم خصوصی؟ به عبارت دیگر، قربانی چه کسی است؟ قوانین مدنی به تخلف مدنی و جرم‌های فرد علیه فرد می‌پردازد و بر حقوق و وظایف شهروندان در مقابل جامعه و افراد دیگر تمرکز دارد. قوانین جزایی به جرم و جنایت علیه جامعه می‌پردازد و بر اقسام جرم‌ها و کیفر آنها تمرکز دارد. گاه یک اقدام ممکن است هم مدنی و هم جزایی باشد.
با نگاهی دیگر، قانون‌ها را می‌توان به قانونهای بین‌المللی و قانونهای ملی هم تقسیم کرد. قانونهای بین‌المللی به نوبه خود به قانونهای بین‌الملل عمومی و قانونهای بین‌الملل خصوصی تقسیم می‌شود. قانونهای بین‌الملل عمومی روابط دولت‌ها با یکدیگر و روابط دولت‌ها با سازمان‌های بین‌المللی را تعریف می‌کند. قانونهای بین‌الملل خصوصی روابط اشخاص شهروند دولت‌های مختلف اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی مانند شرکت‌ها را تعریف می‌کند.
قانونهای ملی را به نوبه خود به قانونهای عمومی و قانونهای خصوصی می‌توان تقسیم کرد. نمونه‌های قانونهای عمومی قانون اساسی، آیین‌های دادرسی، قانونهای جزایی، قانونهای مدنی، قانونهای اداری، قانونهای مالیات و …. هستند. قانون اساسی ماهیت و شکل حکومت، قوای تشکیل دهنده حکومت، حدود اختیارات قوا نسبت بهم و نسبت به شهروندان، روابط متقابل دولت و شهروندان را تعریف می‌کند.
نمونه‌های قانونهای خصوصی قانونهای قرارداد، قانونهای تجارت، قانونهای خانواده، قانونهای دارائی، قانونهای ارث و . . . هستند.
حقوق مدنی
حقوق مدنی ناظر بر روابط شهروندان است. بخش‌های عمده آن عبارتند از: اشخاص (اسم، اقامتگاه، اهلیت، و غیره)، خانواده (ازدواج، طلاق، قرابت، غیره)، اموال (مالکیت، قراردادها، معاهدات، هبه، ارث، وصیت و غیره). منبع حقوق مدنی قانون مدنی است. نخستین قانون مدنی ایران در سه جلد، جلد اول در باره اموال، جلد دوم درباره اشخاص و جلد سوم درباره ادله‌ی اثبات دعوا تدوین شد. این سه جلد به ترتیب در سال‌های ۱۳۰۷، ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ تصویب شدند.
حقوق جزا
هدف حقوق جزا جلوگیری از اقداماتی است که نظم جامعه را برهم می‌زند. تعیین و تعریف جرم، مجرم و مجازات در حقوق جزا صورت می‌گیرد و منبع آن قانون جزا است. در ایران پیش از تدوین قوانین جزائی در سال ۱۳۰۲، مجازات‌ها بر طبق قوانین شرع بود.
بخش‌های قوانین شرعی
هر چند خداباوران می‌گویند خدا یکی است ولی قوانین دینی یا احکام شرعی بسیار گوناگون است. ادیان مختلف قوانین مختلف دارند. مذاهب مختلف قوانین شرعی مختلف دارند. برای نمونه به بخش‌های قوانین ومذهب شیعه دوازده امامی می‌پردازیم: از تفاوت سرسام‌آور قوانین شرعی فرقه‌های گوناگون شیعه صرف نظر می‌کنیم. مذهب شیعه فرقه‌های متعددی دارد، برخی از آنها عبارتند از: شیعیان دوازده‌امامی یا جعفری (ایران، هند، عراق، جمهوری آذربایجان، لبنان، افغانستان، پاکستان، کشورهای حاشیه خلیج فارس مانند کویت، یمن، بحرین و امارات متحده عربی)، اسماعیلیه، شیعیان هفت امامی (ایران، پاکستان، کشمیر، آسیای مرکزی، سوریه، کناره‌های خلیج فارس)، زیدیه (جنوب عربستان و یمن)، علویان (سوریه، ترکیه)، کیسانیه، مختاریه، هاشمیه، قرامطه، فاطمیان (مصر)، ادارسه‌ی (افریقا شمالی)، دروزیه، نزاریه (عربستان، سوریه، ایران، هند)، مستعلویه (عربستان، هند)، شریف‌ها (مراکش)، بُهره‌ها (هند)، آقاخانیه (هند)، بتریه، راوندیان، غالیان، غرابیه، قاسمیه، مشعشعیان، ناصریه، نقطویه، واقفیه، داودیه، سلیمانیه، خطابیه، غُلات، نصیریان، حروفیان، علی اللهیان و …)
در یک دسته بندی کلی، ابواب فقه شیعه که بیش از ۵۲ باب است را می‌توان به بخش‌های زیر تقسیم کرد:
احکام
احکام نه عبادت هستند و نه نیازی به قرارداد و صیغه داردند، بـلکه حکم خدا در این موارد همیشه جاری است. این دسته از مسائل فقهی در ۱۲ باب ارائه شده است؛ از جمله صید و ذباحه (شکار و چگونگی شرایط آن)، اطمع و اشربه (تعیین خوردنی‌ها و آشامیدنی‌های حلال و حرام)، غصب (تصاحب مال دیگران به زور)، الشفعه (حق تقدم یک شریک برای خرید سهم شریک دیگر)، احیاءالموات (آباد کردن زمین‌های بایر)، لقطه (چیزی که پیدا می شود و صاحب آن مشخص نیست)، فرائض (ارث و شرایط آن).
احکام عبادت‌ها
عبادات شامل اعمالی است که به قصد به دست‌آوردن سود آن‌جهانی انجام می‌گیرد. عبادات به ۱۰ باب یا مقوله تقسیم شده است که عبارتند از: نماز (نماز واجب، نماز مستحبی، نمازهای یومیه، نماز جمعه، نماز عید، نماز جماعت؛ نماز آیات، نماز میت، ارکان نماز، واجبات نماز)، روزه، خمس، زکات، حج و عمره، جهاد، امر به معروف و نهی از منکر، تولی (دوستی با پیشوایان دینی و امامان و پذیرش ولایت آنان)، تبری (دوری جستن از دشمنان خدا و دشمنان اولیای دین)، اعتکاف (سکونت در مسجد به قصد قربت)
احکام طهارت
وضو، غسل، تیمم، نجاسات، مطهرات (پاک‌کننده‌ها)
احکام خانواده
ازدواج، ازدواج موقت، تعدد زوجات، نشوز (تنبیه و مهار زن)، محارم، طلاق، مهریه، شیردادن، آمیزش (نزدیکی‌کردن جنسی انسان با انسانی دیگر یا با حیوان)، اِستِمتاع (لذت جنسی)، صیغه ازدواج، اُمّ وَلَد یا استیلاد (درباره حق برده‌دار هنگام باردارکردن کنیزهای خود)، ظهار (حرام شدن زن بر مرد)، ایلاء، خلع و مبارات
احکام قضائی
قضاوت (داوری در محدوده‌ی شرع)، حدود و تعزیرات (مقرراات جزائی در باره‌ی زنا، لواط، شرب خمر، سرقت، طغیان و غیره)، قصاص (اجرای عدالت توسط خانواده مقتول)، دیات و غیره
احکام مدنی و اقتصادی
عقود قراردادهایی هستند که تحقّق آنها احتیاج به رضایت دو طرف دارد. این دسته از احکام، شامل ۱۹ باب یا مقوله است که برخی از آنها عبارتند از تجارت، رهن، افلاس، ضمانت، صلح (در امور مالی و غیره)، شرکت (در امور تجاری)، مضاربه (نوعی شرکت تجاری)، مزارعه و مساقات (شرکت کار و سرمایه در امور تجاری و کشاورزی)، امانت (ودیعه)، اجاره، وکالت، کفالت و نیز محرمات (رشوه، ربا، احتکار، مکاسب محرمه) و احکام وابسته اقتصادی (مجهول المالک، وجوهات شرعی، کفاره، جزیه، وقف)
ایقاعات
ایقاع نوعی عمل حقوقی است که فقط با اراده یک نفر انجام می‌شود و برخلاف عقد یا قرارداد به توافق دو یا چند نفر نیاز ندارد. مهمترین انواع ایقاع طلاق از سوی مرد، رجوع شوهر، لعان (اتهام جنسی مرد به همسر خود)، ایلاء، حیازت مباح (آبادسازی اموال بی‌صاحب)، فسخِ قرارداد (خیارات)، اعراض، ابراء (بخشش طلب)، تملک به شفعه، نذر و فرزند خواندگی هستند.
احکام متفرقه
حجاب، تقلید، فسخ، صدقه، سبق و رمایه (شرط بندی برای اسب دوانی، شتردوانی و تیراندازی)، اقاله (برهم زدن عقد لازم)
تفاوت‌های قوانین شرعی و وضعی
یک توضیح ضرور: شیعیان در قدرت و در اقلیت دو چهره مختلف دارند. در اقلیت چون علی شریعتی حماسه آزادگی را می ستایند و وعده عدل و لااکراه فی دین می دهند و در قدرت خمینی، خلخالی، گیلانی و لاجوردی می‌شوند. مسئله با اعتقاد شیعیان به دروغ مصلحت آمیز، تقیه، توریه و کلاه شرعی باز پیچیده‌تر می‌شود. هدف از این توضیح این است که اگر برخی از مواردی را که من در اینجا می‌آورم در ایران امروز نمی‌بینید، یا نام دیگری بر آن نهاده‌اند، دلیل بر عدم اعتقاد شیعیان به آنها نیست، یا هنوز فرصت نکردند و یا هنوز توازن قوا، و یا سطح آگاهی مردم اجازه اجرای آنها را نمی‌دهد.
قوانین شرعی و وضعی تفاوت‌های بنیادین و ماهوی دارند که توجه به این تفاوت‌ها ما را در درک آنها کمک جدی می‌کند.
بنیان قانون وضعی، تدوین آن از سوی مردم یا نمایندگان مردم است. استقلال قوای قانونگذاری، اجرائی و دادگستری لازمه اجرای این قانون است. در قوانین شرعی این استقلال معنی ندارند. معمولن قوه اجرائی قوه قضائی را انتخاب می‌کند و دادگاه‌های شرعی چون بازوی سرکوبگر حکومت اسلامی عمل می‌کنند. قوه قانونگذاری کمابیش لزومی ندارد، چون قانون شرعی از پیش تدوین شده است.
پیروان اجرای قوانین شرعی ادعا می‌کنند که این قوانین از جانب خدا و پیغمبران آمده است. هرچند این قوانین سده‌ها بعد از پیامبران از سوی خاخام‌ها، کشیشان و روحانیون نوشته شده است و هرچند روایت‌های گوناگون و گاه ضد و نقیض از جانب پیامبران روایت شده است. یک خدا و هزاران مجموعه قوانین شرعی وجود دارد. ولی قوانین وضعی زمینی است و از طرف نمایندگان مردم برای مشکل جامعه تدوین می شود و ادعای ابدیت ندارد.
یکی دیگر از تفاوت‌های قوانین شرعی و وضعی جوابگو نبودن مجریان است. مجریان قوانین وضعی جوابگوی اعمال خود هستند و با سازوکارهای مختلف چون رسانه‌های آزاد کنترل می شوند. ولی مجریان قوانین شرعی نه به مردم جوابگو هستند و نه به یک نهاد اجتماعی. از اینرو، سوء استفاده از قدرت و فساد سرشت بنیادی حکومت‌های مبنی بر قوانین شرعی است. اگر سوء استفاده و فساد حاکمان شرعی آشکار و رسوا شود، هر چند حاکمان فاسد و ظالم باشند، هیچ سازوکاری برای برکناری قانونی و مسالمت‌آمیز آنها وجود ندارد و تاریخ اسلام و مسیحیت هیچ نمونه‌ی صلح‌آمیزی برای خلاصی از حاکمان دینی فساد، ارائه نمی کند.
قوانین شرعی ثابت، تغییرناپذیر و از پیش تدوین و تعریف شده است. واقعیت‌های اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی هرچند نوین باید در قالب آن قوانین از قبل پیش‌بینی شده بگنجد. قوانین وضعی قابل تغییر و اصلاح‌پذیر است. اگر یک قانون وضعی جوابگوی شرایط و نیاز جامعه نباشد، نمایندگان مردم آنرا تغییر می‌دهند و یا تصحیح می‌کنند.
قوانین وضعی سعی در تنظیم روابط اجتماعی شهروندان دارد و در حوزه اعتقادی، اخلاقی و وجدانی وارد نمی‌شود، ولی قوانین شرعی گستره‌تر و مفصل‌تر از قوانین وضعی هستند و سعی در تنظیم جزئیات زندگی خصوصی و اخلاقی افراد هم دارند.
در حکومت‌های اسلامی علاوه بر محکمه‌ی شرع، نهاد دیگری بنام حسبه وجود داشت که رئیس آن محتسب خوانده می‌شد و شعرا و عرفای ما ذکر خیر آنها را بسیار در ادبیات فارسی، کرده‌اند. محتسب بر رفتن مردم به مسجد برای نماز، روزه گرفتن، حجاب زنان، گفتگوی زنان با مردان نظارت می‌کرد، نوازندگان، قماربازان، مستان، معتادان و روسپیان را تعقیب و بازداشت می‌کرد و بر درستی ترازو و وزن‌ها و خلوص کالا هم نظارت داشت.
در دنیای پیروان اجرای قوانین شرعی، انسان عاقل، بالغ و مختار نیست بلکه کسانی چون خاخام‌ها، کشیش‌ها و روحانیون باید کلام خدا را برای آنها تفسیر کنند. یعنی انسان حق ندارد بدون واسطه با خدای خود و یا کتاب آسمانی رابطه برقرار کند. رابطه با خدا باید از طریق روحانیون باشد. کشیش‌های مسیحی در دوران قدرتشان حتی با دریافت پول گناه بندگان را در همین دنیا می بخشیدند و رفتن به بهشت را تضمین می‌کردند. روحانیون شیعه مشابه آنها گریه کردن برای امام حسین و جنگیدن برای سیاست رهبران ج.ا. را تضمین رفتن به بهشت می دانند. ولی قوانین وضعی بر اصل عاقل، بالغ و مختار بودن انسان‌ها استوار است.
فقهای شیعه برای خود مزایای اقتصادی جدی تدوین کردند. آنها جزء متمولان جامعه بودند. در اختیار داشتن قضاوت، مدیریت وقف، دریافت خمس و زکات به آنها قدرت اقتصادی و به نوبه خود سیاسی داده است. فقها همیشه از این امکانات اقتصادی سوء استفاده سیاسی کرده‌اند.
اینکه چه کسی و یا چه نهادی قوانین خدا را که به غایت مختلف روایت شده را تعبیر، تفسیر، ترجمه و اعمال کند، بسیار مهم است. آیا شریعت که با برداشت عده‌ای از فقها حدود ۱۲ قرن پیش به نام قانون الهی و تغییرناپذیر تدوین شد، جوابگوی دنیای همیشه و به سرعت در حال تغییر امروز است؟
آیا بریدن ضربدری دست و پای دزد که از قوانین اعراب بدوی آمده امروزه قابل قبول است؟
آیا خدا که دوران ابراهیم، مسیح و محمد تغییرات آن چنانی در روابط بشر روی نداده یک صد بیست هزار بار قوانین خود را اصلاح کرده، لزومی به تغییر قانونش از جامعه اعراب بدوی تا عصر اینترنت وهوش مصنوعی نمی‌بیند؟
مشروعیت قانون
مشروعیت قانون در نزد طرفداران قوانین شرعی و قوانین وضعی تفاوت ماهوی دارد. طرفداران قوانین شرعی خود را نمایندگان خدا در زمین می‌دانند و اظهار می‌کنند که مشروعیت خود را از خدا دریافت کرده‌اند. مردم حق ندارند به قوانینی که نمایندگان برگزیده خدا چون جنتی‌ها، خلخالی‌ها، گیلانی‌ها، لاریجانی‌ها، قالیبافها تدوین می کنند اعتراض کنند. ولی طرفداران قوانین وضعی مشروعیت قانون را از سوی مردم و نمایندگان آن می‌دانند. در قانونگذاری مدرن و وضعی رضایت و پذیرش مردم اصل بنیادی است.
فقها برداشت خود از مذهب را منطبق بر وحی می دانند. طبیعی است برداشت‌ها انسانی و متفاوت است. هر دسته خود را صالح و دیگران را گمراه می‌پندارد و فرمان نابودی آنها را میدهد. یک دور باطل برادرکشی از همان فردای مرگ پیامبران، بدون استثنا در همه ادیان شکل گرفت. چه خونها که در این راه ریخته نشد. (در مورد پیامبر اسلام چنان جنگی درگرفت که کفن و دفن پیامبر مختل شد.)
مسلمانان ادعا می‌کنند قرآن کلام خداست و شریعت بر قرآن منطبق است. قرآن ضد و نقیض است. آنها این ضد و نقیض بودن را با ناسخ و منسوج گاه توجیه می‌کنند. حالا این ناسخ و منسوخ چگونه با قدیم بودن قرآن سازگار می‌شود، بحث دیگری است.
در کل قرآن روشن و واضح بیان نشده است. برای همین برداشت‌های به غایت متفاوتی از آن می‌شود.
در قرآن همه امور، حتی همه امور مسلمانان قرن اول و دوم هجری نیامده، تا چه رسد امور دوران کامپیوتر و هوش مصنوعی. آنگاه بحث منابع تکمیلی شریعت پیش می‌آید: حدیث، سنت پیامبر و فقه. حال چگونه حدیث، سنت و فقه آفریده و اندیشیده‌ی فقها الهی می‌شود، باز بحث دیگری است.
مشروعیت سنتی، چون در آن حق حکومت مبتنی بر وراثت، پدرسالاری، پیرسالاری (حکومت ریش‌سفیدان) و یا سرسپردگی به شخصیت‌های مذهبی و سیاسی است، در دوران مدرن نه جوابگوست و نه پذیرفتنی. مشروعیت مدرن عقلانی و قانونی است و بر اراده اکثریت جامعه با حفظ حقوق اقلیت و امکان فعالیت اقلیت برای اکثریت شدن استوار است.
گرهی‌ترین مفاهیم در این رابطه به قرار زیر است:
- قوانین شرعی زمینی است، الهی و مقدس نیست. برداشت فقها است از آیاتی است که بر حضرت محمد نازل شد، نه خود آیات. برای روشن شدن مطلب دو نمونه می‌آورم. در رابطه با برخورد با غیرمسلمانان می‌شود با استناد به آیه ۲۵۶ سوره «بقره» قوانین شرعی مبنی بر تساهل و رواداری تدوین کرد و یا با استناد به آیه ۵ سوره توبه به قلع و قمع دگراندیشان رسید. یک فقیه می‌تواند با استناد به آیه ۳ سوره نساء، قانونی شرعی برای چندهمسری تدوین کند و با استناد به آیه ۱۲۹ همان سوره قانونی شرعی علیه چندهمسری و اجبار به تک‌همسری تدوین نماید.
- اداره‌ی جامعه مدرن با قوانین شرعی تدوین شده در ۱۲۰۰ سال پیش غیرممکن است.
- قوانین شرعی با کرامت انسان و برابری و آزادی انسان‌ها سازگار نیست.
- سکولاریسم نه تنها مخالف آزادی مذهب نیست بلکه آزادی راستین و برابرحقوقی همه مذاهب است و تنها گزینه عملی و انسانی قوانین شرعی، تدوین قوانین وضعی بر مبنای اراده مشترک شهروندان یک جامعه است. تنها موضع درست، آزادی همه مذهب‌ها و عقیده‌هاست. هرگونه امتیاز دادن به یک ایدئولوژی یا مذهب و یا تحمیل قوانین شرعی یک مذهب به جامعه در نهایت منجر به محدودیت و سرکوب پیروان دیگر مذاهب می‌شود.
روند شکل‌گیری شریعت اسلامی
هیچ اطلاع موثقی از آغاز بکارگیری قوانین شرعی از سوی پیامبر و اصحابش وجود ندارد. بعد از وفات پیامبر از او قرآن و روایت‌های سنت و حدیث بجا ماند. این منابع حتی برای همه اتفاقات آن دوران قوانین روشن نداشت. اصحاب با برداشت و منافع خود، دست به تفسیر زدند.
تفسیر‌ها متفاوت و منافع آشتی‌ناپذبر بود، از اینرو اجماع شکل گرفت. اکثریت قریب به اتفاق آنچه به پیامبر نسبت می‌دهند، شفاهی بود و دو قرن پس از مرگ او به تدریج جمع‌آوری و تدوین شد. از این پس فقهای شیعه برای تدوین قوانین شرعی زیاد مقید به قرآن نبودند. بیشتر به سنت و حدیث پرداختند که هم جعل آن آسان بود و هم کشدارتر و تفسیر پذیرتر بود. از اینرو بسیاری از احکام کیفری در شریعت اسلامی، پشتیبانی قرآنی ندارد و فقها ادعای سنت و یا حدیث پشت سر آنها دارند.
در واقع تا پایان قرن دوم هجری قوانین مدون شریعت اسلامی وجود نداشت. تدوین شرعیت اسلامی به صورت فردی و مستقل از هم از سوی فقها در شام، بصره، دمشق، قاهره، مدینه و مکه آغاز شد. این قوانین شرعی آشکارا رنگ و بوی محلی داشتند.
امویان سخت درگیر لشکرکشی و انتقال غنائم از اسپانیا تا هندوستان به عربستان بودند. آنها با شمشیر با مغلوب‌ها حرف می‌زدند. در دوران عباسیان بود که تلاش نظام‌مند برای تدوین قوانین شرغی اسلامی شروع شد.
طرح نخستین قوانین اسلامی در قرن دوم هجری توسط چند حقوقدان و شاگردان آنها تدوین شد. در این دوران بود که امام ابوحنفیه نعمان ابن ثابت (۱۵۰-۸۰ هـ.ق.) و دو شاگردش ابویوسف یعقوب انصاری (١٨٣-١١٣ هـ.ق.) و محمدبن حسن شیبانی (١٨٩-١٣٢ هـ.ق.) مذهب حنفی را در عراق بنا نهادند. امام مالک ابن انس (۹۳-۱۷۹ هـ.ق.) در مدینه مذهب مالکی را بنا کرد. امام محمد ابن ادریس شافعی (۱۵۰-۲۰۴ هـ.ق.) که شاگرد امام مالک بود اصول فقه را تدوین کرد و مذهبی جداگانه بنیان نهاد. امام احمد ابن حنبل (۲۴۱-۱۶۴ ه. ق.) مذهب حنبلی را در بغداد بنیان نهاد. داوود بن علی ظاهری (۲۰۲–۲۷۵ ه. ق.) مذهب ظاهریه را بنیان نهاد. شیعیان دوازده امامی امام جعفر صادق (۸۳-۱۴۸ ه.ق.) را بنیانگذار فقه خود می دانند و از آنجائی که صحابه شیعه وجود ندارد، فقه شیعیان بر قول تابعان استوار است. نخستین كتابهاى فقهى شیعیان دوازده امامی یعنی «كافى» و «من لا یحضره الفقیه» را شیخ کلینی (۳۲۹-۲۵۸ ه.ق.) و شیخ صدوق معروف اِبنِ بابُوَیْه (۳۸۱ـ۳۰۶ ه.ق.) نوشتند.
تدوین‌کنندگان قانون شرعی و فقه حداقل صد و پنجاه سال پس از مرگ پیامبر نظرات حقوقی و فقهی خود را تدوین کردند. قانون الهی، مقدس و غیرقابل‌تغییر خواندن این تولیداتِ انسان‌های جایزالخطا، دروغ محض و مردم‌فریبی آشکار است.
همانگونه که از زمان بنیانگذاری مذهب‌های شیعه و سنی بر می آید، این مذهب‌ها حداقل ١۵۰ سال بعد از پیامبر تشکیل شدند. یک پرسش اساسی مطرح می‌شود، آیا قانونی را که عده‌ای با برداشت خود از مذهب تدوین کردند می‌توان قانون الهی نامید و با استناد به آن، دیگران را مجازات و حتی اعدام کرد؟
با قدرت گرفتن شاهان و امیران نقش فقها در حد تایید شاهان و امیران کاهش یافت و قوانین شرعی کمرنگ‌تر شد. ابن تیمیه (۶۴۱ – ۷۰۷) فقیه ساکن دمشق با انتقاد از مؤوله (تاویل‌گرایان) بار دیگر قوانین شرعی را مطرح کرد. تعلیمات او در پایه‌های آیین وهابیت در قرن ۱۲ هجری را پی‌ریخت.
کشمکش شاهان و امیران با فقها ادامه داشت، چه در غرب مسیحی و چه در شرق اسلامی. غرب با درس‌گیری از جنگ‌ها و سازش‌ناپذیری مذاهب با یکدیگر، به تدوین قوانین وضعی با مخرج مشترک خواست اکثریت مردم رسید، ولی در شرق بیراهه‌ای دیگر گشوده شد. سید جمال‌الدّین اسدآبادی (۱۲۱۷–۱۲۷۵ هـ.) در ایران و شیخ محمد عبدُه (۱۲۶۶ ه.ق – ۱۳۲۳ ه.ق) در مصر کوشیدند با داخل کردن فلسفه نوین و مفاهیم علمی نشان دهند که اسلام با مدرنیت ناسازگار نیست. غافل از اینکه هم ساختار نهادهای شرعی و محتوی قوانین شرعی ضد تجدد و کرامت و آزادی انسان است.
آیا قانونی که یک فقیه در یک شهر تحت حکومت خلفای عباسی با آن تجربه و آگاهی محدود و در آن دوران تدوین کرد را می‌توان بر جهان و جهان امروز که بسیاری از پدیده‌های آن در تخیل انسان آن دوران هم نمی‌گنجید، عمومیت داد؟
سرچشمه‌های بنیادی فقه و قانون شرعی کتاب (قرآن)، سنت (حدیث)، اجماع، قیاس (فقه سنی)، عقل (فقه شیعه) و اجتهاد (در فقه مذاهب سنی باب آن بسته در شیعه گشوده) است. جالب اینکه اجماع و قیاس در قرآن نیامده است، بلکه ابداع فقها و روحانیون است.
فقها ادعا می کنند، آنها قوانین شرعی را از قرآن اخذ کرده‌اند. از ۶۲۱۹ آیه‌های قرآن که در حدود ۵۰۰ آیه آن به نوعی در آنها از مفهوم حقوقی صحبت شده است، فقط ۸۰ آیه دستور حقوقی روشن دارد. به بیان دیگر فقط حدود یک درصد قرآن (موشکافانه یک و دو دهم درصد) به وضوح به حقوق پرداخته است. تمام قوانین مختلف و گسترده شرعی، برداشت شخصی و متکی بر منافع صنفی روحانیون است.
یکی دیگر از منابع اصلی قانون شرعی، سنت پیامبر است. از آنجائی که زندگی حضرت محمد در دوران حیاتش به هیچ وجه ثبت نشده است، همه اطلاعات متکی بر حدیث است. جعل حدیث چنان گسترده شد که فقها مجبور شدند، مقدار زیادی از آنها را غیرقابل اتکا اعلام کنند. آنهائی که قابل اتکا و پذیرفتنی اعلام شد، فقط یک شرط داشت، و آن اینکه شخص محترمی خودش و یا شخص محترمی از یک شخص محترم دیگر نقل کرده باشد. برداشت فقها این است اگر شخصی دروغ نمی گوید، پس گفته او حقیقت دارد. آنها در نقل از حافظه به خطای به خاطر آوردن، آرزواندیشی، حال را در گذشته دیدن، تاثیر دیدگاه در دیدن جنبه‌های واقعیت، پرسش‌های هدایت کننده در جمع‌آوری اطلاعات و سایر عواملی که در نقل از حافظه بر روایت راوی تاثیر می‌گذارد یا بی‌توجه بودند و یا ناآشنا.
از اینرو قوانین شرعی بر بنیان روایت‌های گوناگون از سنت تدوین شده و مذاهب گوناگون قانونهای شرعی متفاوت گرد آورده‌اند.
دیگر منبع قوانین شرعی، اجماع است. پرسش‌های فراوانی راجع به اجماع بی‌پاسخ مانده و هر دسته آنرا به نوعی تعبیر می‌کنند. آیا پیروی از اجماع نسل‌های پیشین برای نسل‌های بعد الزامی است؟ اجماع به چه معنی است؟ اجماع مردم یک کشور و یا اجماع یک عده خاص و یا اجماع همه مسلمانان؟ آیا آنچه عده‌ای در سده میانه برای جامعه بدوی، برده‌داری و … اجماع کردند، می‌تواند قانون عصر اینترنت، هوش مصنوعی، حقوق بشر و … باشد؟
یکی از اصلی‌ترین شگردهای فقها و نویسندگان مسلمان این است که توده‌ها و جوانان را از تفکر مستقل دور نگهدارند. بدین دلیل همواره بحث را از اسلامی بودن و اسلامی نبودن شروع می‌کنند، نه انسانی بودن و یا انسانی نبودن. دستاوردهای انسانی قوانین شرعی اسلامی در این ۱۴۰۰ سال چیست؟ خیلی راه دور نرویم، دستاوردهای انسانی قوانین شرعی اسلامی در افغانستان طالبان، ایران خامنه‌ای و پاکستان ضیاءالحق، شام ابوبکر بغدادی، سودان عمرالبشیر و …. چیست؟ اگر بگوئید این‌ها قوانین شرعی اسلامی را اجرا نکردند، آنگاه باید یک نمونه‌ی موفق تاریخی اجرای قوانین شرعی ارائه کنید.
اصلاح‌طلبان مسلمان باید بر برداشت و تفسیر انسانی و رحمانی و روادارانه اسلام تاکید، تبلیغ و ترویج کنند. نظام آموزشی اسلام را اصلاح کنند، تا مسلمانان را آماده زندگی در یک جامعه سکولار با قوانین وضعی نمایند. تنها با قوانین وضعی مدرنِ متکی بر کرامت انسان، آزادی عقیده و مذهب، حقوق بشر و قوانین بین‌المللی مبتنی بر همزیستی مسالمت‌آمیز، راه برای پیشرفت جوامع مسلمان باز می‌شود.
شکل‌گیری قانون شرعی شیعه
به علت نادقیق بودن و تفسیرپذیر بودن منابع دین اسلام مذاهب بی‌شماری در اسلام شکل گرفت و خونهای بسیاری ریخته شد و جنگ‌های خانمانسوز بسیاری به وقوع پیوست.
چندین مذهب سنی شکل گرفت. چند مذهب سنی در درگیری‌های نسل‌کشی گونه نابود شدند و اکنون چهار مذهب باقی ماند. مذهب شیعه در تعارض با مذاهب سنی شکل گرفت. اصلی‌ترین مورد اختلاف شیعیان و سنی‌ها، امام و نقش امام بود. شیعیان معتقدند امام باید از فرزندان علی و فاطمه، اهل بیت، باشد، ولی سنی‌ها معتقدند خلیفه می‌تواند هر فرد شایسته‌ای باشد. در نظر شیعیان، امام انسان کامل و رابط بین انسان و خدا است. امام معصوم هم در زندگی شخصی و هم در زندگی اجتماعی بالاترین مرجع در امور مذهب و قانون است.
شیعیان خود صدها فرقه شدند. برخی از بین رفتند. برخی را از بین بردند. امروز شیعیان اثنی اشعری، دوازده امامی، اسماعیلیه، هفت امامی و زیدیه معروفترین فرقه‌های شیعه هستند.
تاریخ دگرگونی حقوق عرفی در ایران
اسلام، بعد از مسیحیت، دومین حکومت دینی گسترده در تاریخ است. مسلمانان نه تنها شریعت اسلام، حتی زبان عربی را با قهری باورنکردنی به اقوام و ملل مغلوب تحمیل کردند (تنها استثنا زبان فارسی است که با آسیب فراوان از زبان عربی از سلطه مسلمانان زنده ماند).
هرچند همواره یک تنش بین پادشاهان، امیران و روحانیون وجود داشت، ولی هرگز تلاشی جدی و اساسی از سوی پادشاهان برای تدوین قوانین صورت نگرفت.
تدوین قانون اساسی مشروطیت نمود بارز و میدان برخورد قهرآمیز، مشروطه‌خواهان متمایل به قوانین وضعی و مشروعه‌خواهان طرفدار قوانین شرعی بود.
پس از سرنگونی امپراطوری عثمانی و خاندان قاجار به تدریج شیوه حکومت دولت-ملت در خاور میانه شکل گرفت و قوانین وضعی در کشورهای مختلف تدوین شد. تلاش جدی در رعایت احکام شرعی به عمل آمد و به ویژه احکام شرعی مربوط به خانواده و ارث رعایت شد. در جهان عرب علی عبدالرازق و عبدالرزاق سَنهوری و در ایران محمدعلی فروغی (ذکاء الملک) در این عرصه تلاش جدی کردند. آنها سعی کردند بین مدرنیته و اسلام تعادل برقرار کنند.
نخستین قوانین مجازات کیفری در ایران، بنام «اصول تشکیلات عدلیه» چندی پس از پیروزی انقلاب مشروطه در سال ۱۲۹۰ خورشیدی تدوین شد. با تلاش و دخالت روحانیون مشروعه‌خواه، این قانون ترکیبی از قوانین شرعی و عرفی بود و قوانین شرعی در آن دست بالا را داشت و مسئولیت قضاوت درباره‌ی بسیاری از جرائم به دادگاه شرعی سپرده شده بود.
با روی کار آمدن رضا شاه، روند عرفی شدن قوانین قضایی سرعت گرفت، اما همچنان در قانون «مجازات عمومی»، مصوب سال ۱۳۰۴، رد پای قوانین شرعی شیعه آشکارا دیده می‌شود و برای مرتکبان تجاوز، رابطه‌ی جنسی با محارم نسبی، زنای محصنه و لواط با استناد به قوانین شرعی، مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود.
تغییرات اساسی‌تر، چندین سال بعد آغاز شد. اردیبهشت سال ۱۳۰۶ علی‌اکبر خان داور، وزیر دادگستری رضا شاه هم‌زمان با افتتاح وزارت عدلیه اعلام کرد که دادگاه‌های شرعی خارج از وزارت عدلیه تعطیل شده‌اند و دادگاه‌های شرعی تحت نظارت وزارت عدلیه نیز از این پس فقط به دعاوی مربوط به ازدواج و طلاق رسیدگی خواهند کرد. او اعلام کرد که از این پس قضات نمی‌توانند عقاید فقهی خودشان را ملاک صدور حکم قضایی قرار دهند و باید بر اساس قوانینی که وزارت عدلیه تهیه کرده حکم صادر کنند. مواد مختلف قانون «مجازات عمومی» در سال‌های بعد بارها اصلاح شدند. اصلاحاتی که بر اساس آنها مجازات اعدام برای جرائم مربوط به تجاوز، روابط جنسیِ خارج از ازدواج و همجنس‌خواهانه لغو شد و کودکان زیر ۱۸ سال از اعدام و بسیاری مجازات‌های شدید معاف شدند. این اصلاحات البته به معنای حذف اعدام نبود. در این قانون برخی جرائم امنیتی – سیاسی، سرقت مسلحانه فردی و گروهی و همچنین ارتکاب قتل مجازات اعدام را درپی داشتند، اما شرایط مجازات فردِ مرتکب قتل با آنچه در قوانین شرعی تحت عنوان قصاص آمده، متفاوت بود.
با استقرار حکومت اسلامی در سال ۱۳۵۷، عمر «قانون مجازات عمومی» نیز سرآمد و بار دیگر احکام شرعی، مبنای قضاوت درباره‌ی جرایم کیفری شدند. جایگزین «قانون مجازات عمومی»، قانون «لایحه قصاص» بود که در سال ۱۳۵۹ از سوی فقهای شورای عالی قضائی تدوین شده بود و با دسته‌بندی جرائم کیفری تحت عنوان قصاص و حدود، مجازات‌های اعدام، سنگسار، شلاق، به صلیب کشیدن و قطع دست و پا را برای جرائمی همچون قتل، روابط جنسی خارج از ازدواج، روابط همجنس‌خواهانه، سرقت، محاربه و نوشیدن مشروبات الکلی تعیین کرده بود.
پایان بخش دوم
*مقالات و دیدگاه های مندرج در سایت شورای مدیریت گذار نظر نویسندگان آن است. شورای مدیریت گذار دیدگاه ها و مواضع خود را از طریق اعلامیه ها و اسناد خود منتشر می کند.
